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Autoridad chilena de libre competencia eleva umbrales para notificar fusiones

Los nuevos umbrales entrarán en vigencia el 9 de agosto 2019.

Santiago, marzo de 2019. Siguiendo con nuestros boletines que informan sobre la reciente reforma a la ley de libre competencia de Chile, que establece la obligatoriedad de consultar en forma previa las operaciones de concentración, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó en el Diario Oficial del viernes 29 marzo de 2019 los nuevos umbrales a partir de los cuales se deben consultar estas operaciones.

Esta es la primera vez que la FNE ajusta los umbrales originalmente establecidos el 1 diciembre 2016. Los umbrales son de dos tipos y ambos deben basarse en las ventas de los agentes económicos que pretenden concentrarse, no en participación de mercado: que la suma de las ventas del ejercicio anterior de los agentes económicos que proyectan concentrarse ahora sea igual o superior a UF 2.500.000 (aprox. US$ 100 millones), antes UF 1.800.000 (aprox. US$ 70 millones); y que las ventas de al menos dos de tales agentes ahora sea  igual o superior a UF 450.000 (aprox. 17,5 millones), antes UF 290.000 (aprox. US$ 11.3 millones).

Solo se consideran para los efectos de los cálculos de estos umbrales las ventas realizadas en Chile.

La explicación que dio a la prensa Ricardo Riesco, el nuevo Fiscal Nacional Económico, para hacer este ajuste hacia arriba, fue que de las 72 operaciones notificadas a la FNE, 61 fueron aprobadas pura y simplemente, otras nueve fueron aprobadas con  medidas de mitigación y solo dos fueron rechazadas. Por otra parte, de acuerdo con el Fiscal Nacional Económico, todas las operaciones que fueron aprobadas con medidas de mitigación igualmente hubieran debido ser notificadas bajo los nuevos umbrales.

En todo caso, la FNE está facultada por ley para ajustar estos umbrales con solo 90 días de aviso, en el caso de que advierta que los umbrales se fijaron o bien demasiado alto o demasiado bajo.

En otro orden de cosas, el nuevo Fiscal anunció que ha lanzado una consulta pública para conocer qué opinión hay del reglamento del Ministerio de Economía que detalla las antecedentes que deben acompañarse al notificar las operaciones de concentración, con el ánimo de revisar si la información que hoy se pide no sea excesiva, especialmente bajo el mecanismo de notificación simplificada.

Si requiere más información puede comunicarse con los siguientes miembros de nuestro equipo de libre competencia:

Felipe CousiñoRaúl MonteroXimena Rojas  y Camila Ringeling 

 

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NUEVAS NORMAS DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA: UNA REVOLUCIÓN PARA CHILE

NUEVA LEY DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA: INFORMACIÓN IMPORTANTE SOBRE PLAZOS

Comienza a regir nueva ley Sernac: ¿tiene listo el modelo de prevención?

¿Tiene listo el modelo de prevención en materia de protección al consumidor?
Comienza a regir nueva ley Sernac.

Quedan solo seis meses para que las empresas elaboren e implementen un modelo de prevención en materia de protección al consumidor, que servirá de atenuante en caso de multa.

El 14 de marzo de 2019 comienzan a regir la mayoría de las modificaciones a la ley de protección al consumidor que fue aprobada el 13 de septiembre de 2018.
Los cambios más relevantes son:
• Nuevas facultades fiscalizadoras,
• Aumento substancial de las multas hasta 6 veces,
• Facultad del tribunal para tener por probado lo alegado si la otra parte no entrega pruebas, sin fundamento  o justificación,
• Introducción de la posibilidad de demandar daño moral en las acciones colectivas,
• Introducción del nuevo procedimiento voluntario ante el Sernac, y
• Aumento del plazo de prescripción de las acciones.

Dependiendo de la región del país, otras disposiciones, herramientas específicas y mejoras en procesos judiciales especiales y de interés individual, comenzarán a regir 12, 18 o 24 meses después de la publicación. Entre ellas se encuentra la aplicación de las agravantes y atenuantes al momento de la aplicación de las multas.

Una de las atenuantes más importantes es tener un modelo de prevención que haya sido previamente aprobado por el Sernac. Solo quedan seis meses para que las empresas que venden en una o más de las regiones del país hayan elaborado, implementado y aprobado por el Sernac, un modelo de prevención en materia de protección al consumidor.

Si bien en varias empresas ya existen estos procesos, la ley considera que solo el modelo de prevención debidamente escriturado y aceptado por el Sernac puede significar una reducción en multas, y servirá como antecedente en caso de demandas colectivas e individuales. Además, la importancia de poder acceder y entregar todas las pruebas es inmediata.

Santiago Ortúzar
Socio
Alessandri Abogados

Quasi–capital: nuevo instrumento de inversión para AFP y compañías de seguros

La Ley Nº 21.130 no solo moderniza la legislación bancaria, sino que también trajo consigo la modificación de otros cuerpos normativos de enorme importancia para el mercado financiero: incorpora modificaciones al DL 3.500 (Ley de AFPs) y al DFL 251 (Ley de Seguros) y crea un nuevo instrumento de inversión que podrá ser emitido por los bancos: el quasi-capital.

La posibilidad de emitir, previa autorización de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), bonos sin plazo fijo de vencimiento, pudiendo éstos calificar como parte del patrimonio efectivo del banco emisor y conocidos como quasi-capital, es una de las modificaciones introducida por esta Ley a la Ley General de Bancos.

Si bien la Ley señala que será la CMF la que establecerá, mediante norma de carácter general, y previo acuerdo favorable del Banco Central de Chile, los requisitos y condiciones que deberá reunir tal instrumento, la misma ley da ciertas orientaciones acerca de las características que deberán ser consideradas para efectos de dictar dicha normativa.

Señala que tales bonos deberán ser emitidos sin un plazo fijo de vencimiento para la amortización del capital adeudado, agregando que la amortización del capital solo podrá producirse por el pago anticipado o rescate voluntario del banco emisor. Asimismo, la Ley consagra que esta clase de bonos, para todos los efectos legales, será considerado un instrumento de deuda de oferta pública.

La creación de este instrumento, no solo ha pretendido beneficiar a los bancos en cuanto a que pueda ser considerado como parte del patrimonio efectivo del banco emisor, sino que también buscó ampliar el catálogo de instrumentos en los cuales los fondos de pensiones y las compañías de seguros pueden invertir sus recursos.

El DL 3500 en su artículo 45 establece en su letra b) que los recursos de los fondos de pensiones podrán ser invertidos en depósitos a plazo; bonos, y otros títulos representativos de captaciones, emitidos por instituciones financieras. Así, el bono incorporado a la Ley General de Bancos queda incluido en el catálogo de inversiones permitidas para los fondos de pensiones.

La inclusión expresa de dicho instrumento se produce mediante la incorporación de un número diez al listado de instrumentos u operaciones respecto de los cuales el Régimen de Inversión (reglamentación dictada por la Superintendencia de Pensiones) debe establecer límites de inversión, sosteniendo que respecto de los bonos sin plazo fijo de vencimiento emitidos por empresas bancarias, el límite no podrá superar el 5% del valor del fondo de pensiones, para cada tipo de fondo A, B, C, D y E.

De igual manera ocurre con la Ley de Seguros, donde en su artículo 21 se indica que las reservas técnicas y el patrimonio de riesgo de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, deberán estar respaldados por inversiones efectuadas en los instrumentos y activos allí indicados, incorporándose en la letra b) a los bonos sin plazo fijo de vencimiento, descritos en la Ley General de Bancos.

Se entrega a la CMF la misión de establecer, mediante norma de carácter general, los límites, plazos, requisitos, características, reglas y procedimientos que deberán cumplir para ser representativos de reservas técnicas y patrimonio de riesgo, entregando como lineamiento, por una parte, que el límite de inversión por instrumento será entre un 5% y un 10% del total para los bonos sin plazo fijo de vencimiento y por otra, que el límite de diversificación por emisión, a las inversiones que respaldan las reservas técnicas y el patrimonio de riesgo, podrá ser establecido por la Comisión en un rango entre un 20% y un 30% para los bonos sin plazo fijo de vencimiento.

Ambos cuerpos legales, como es posible vislumbrar, requerirán para hacer efectiva la incorporación de este nuevo bono, tanto al catálogo de instrumentos de inversión permitidos para los fondos de pensiones, como al listado de inversiones que puedan respaldar las reservas técnicas y el patrimonio de riesgo de una compañía de seguros, las modificaciones regulatorias correspondientes, por las entidades fiscalizadoras pertinentes.

¿Cuáles serán las ventajas que la inversión en dicho instrumento pueda acarrear a los fondos de pensiones y a las compañías de seguros? Falta mucho camino por recorrer aún para poder determinarlo. Primero se requerirá la dictación por parte de la CMF (ya fusionada) de la norma de carácter general que regule los requisitos y condiciones que deberá reunir dicho bono. Y luego, la modificación del Régimen de Inversión por la Superintendencia de Pensiones y de la Norma de Carácter General Nº 152, por la CMF.

Nicole Cartier
Asociada Senior Alessandri

Felipe Cousiño
Socio Alessandri

 

Instrumentos derivados: una nueva modificación de la legislación sobre insolvencia

El 12 de enero de 2019 se publicó una modificación (Ley 21.130 – la Nueva Ley) a la ley de insolvencia chilena como parte de una importante revisión de las regulaciones bancarias chilenas, la cual afecta a los contratos marco de negociación de derivados, tales como los ISDAs (“Contratos Marco”). La Nueva Ley introduce algunas mejoras relativas a la liquidación por compensación exigible anticipadamente en caso de quiebra, en particular a lo que se refiere a los deudores que no son inversionistas institucionales. La Nueva Ley es menos favorable para deudores tales como bancos, administradoras de fondos de pensiones, compañías de seguros y otros inversionistas institucionales.

La buena noticia, sin embargo, es que a partir de la Nueva Ley, cuando un deudor común solicite y obtenga protección financiera exigible bajo la ley de reorganización, los acreedores que operan bajo un Contrato Marco reconocido por el Banco Central de Chile (BCCH) pueden ahora terminar anticipadamente o solicitar el pago inmediato de sus derechos sin tener que esperar a que expire el período de protección financiera. Antes de la Nueva Ley, si un deudor común había obtenido esa protección financiera, los acreedores estaban sujetos a una suspensión de 30 (en algunos casos 90) días.

Sin embargo, la nueva ley hace una excepción en el caso de los bancos y otros inversionistas institucionales en dificultades financieras. Cuando dichas entidades sean partes en Contratos Marco, los eventos de terminación anticipada y las cláusulas de aceleración relativas a la inestabilidad financiera previa a la liquidación sólo podrán aplicarse una vez que haya transcurrido un plazo que será fijado por el BCCH. De acuerdo con la normativa vigente del BCCH, los acreedores deben observar una suspensión de dos días a partir del día en que se produjo el evento de tensión financiera antes de ejercer su derecho a aplicar la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente. Todavía no está del todo claro qué posición adoptará el BCCH con respecto al período de suspensión en virtud de la Nueva Ley y si se ceñirá o no a los dos días actuales.

 

Felipe Cousiño

Socio

Alessandri

Nueva Supervisión para el Mercado Financiero

Junto a la Ley Nº 21.000 que creó la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), la Ley Nº 21.130 concreta la incorporación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) a la CMF, y configura una nueva institucionalidad para la supervisión del Mercado Financiero. 

 

La Ley Nº 21.130 (la “Ley”) publicada en el Diario Oficial el 12 de enero de 2019, junto con modernizar la legislación bancaria chilena, incorporando las normas de Basilea III, contiene una serie de modificaciones y adecuaciones legales que permitirán, finalmente, la existencia de una sola entidad supervisora para el Mercado Financiero, cuya creación como Comisión para el Mercado Financiero tuvo lugar con la dictación de la Ley Nº 21.000 el 13 de diciembre de 2017.

La integración en una sola entidad busca mejorar el gobierno corporativo del supervisor bancario, pues la CMF está estructurada de tal manera que entrega su dirección superior a un órgano colegiado y otorga una mayor estabilidad, continuidad y fortaleza a las decisiones que adopte.

Para lograr dicha integración la Ley amplió el mandato institucional de la CMF incorporando dentro de sus funciones el velar no solo por los intereses de los inversionistas y asegurados, sino también por el interés de los depositantes. Para ello, reforzó las facultades que ya tenía la CMF, dándole la posibilidad de ejercer con la “mayor amplitud” sus facultades de fiscalización sobre todas las operaciones que ejecuten quienes estén sometidos a su supervigilancia, examinando “sin restricción alguna y por los medios que estime pertinentes” toda información acerca de la situación, recursos, administración, etc., que le permita a la CMF determinar el efectivo cumplimiento de la normativa aplicable por parte de los fiscalizados.

Como nueva autoridad supervisora bancaria, se otorga a la CMF facultades específicas para dictar normas de carácter general que regulen materias que van desde establecimiento de los requisitos para determinar la solvencia del controlador de un banco, o las condiciones o requisitos para constituir filiales bancarias, hasta las necesarias para la implementación de la normativa de Basilea III.

Asimismo, se incorporan disposiciones que facultan a la CMF para adoptar decisiones que permitan prevenir o corregir tempranamente situaciones que pudieran afectar a los bancos y que de no solucionarse pudieren, a su vez, generar perjuicio no solo a los depositantes, sino que a la fe pública y a la estabilidad del sistema financiero.

La nueva institucionalidad trae consigo también un nuevo régimen de sanciones aplicables a aquellas sociedades, personas o entidades que quedan sometidas a la fiscalización de la CMF, producto de la modificación a la Ley General de Bancos (DFL 3 del Ministerio de Hacienda). Así, quienes de los mencionados incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan o incumplieren las instrucciones u órdenes legalmente impartidas por la CMF, podrán ser sancionados conforme al régimen contemplado en el Título III de la Ley 21.000.

Cabe destacar la incorporación de la facultad que se otorga a la CMF para requerir información sobre las prácticas de gobierno corporativo a sus fiscalizados. Tal atribución no es casual, pues hasta la fecha todas las normas de carácter general dictadas por la CMF (ex SVS) que exigían a sus fiscalizados la autoevaluación de las buenas prácticas de gobierno corporativo, no contaban con norma legal expresa que permitiese con claridad requerir el cumplimiento de tales normas (NGC Nºs 309 y 385). Con esta modificación se allana el camino para reforzar las exigencias en materia de gobierno corporativo, permitiendo por parte de la CMF una intromisión directa en ese ámbito.
En cuanto a la entrada en vigencia de esta nueva institucionalidad, la propia Ley establece que el Presidente de la República tendrá el plazo de 1 año, contado desde la publicación, es decir hasta el 12 de enero de 2020, para establecer mediante decreto con fuerza de ley la fecha en que la CMF asumirá las competencias de la SBIF, determinando, asimismo, la fecha de supresión de esta última.

Las autoridades involucradas en esta integración han sostenido que la fecha en cuestión será el 1 de junio de 2019.

En relación con la entrada en vigencia de las normas que recogen Basilea III, la Ley establece que la dictación de normas por la CMF, que serán las que precisamente implementarán dichas disposiciones, solo ocurrirá dentro del período de 18 meses contado desde la fecha en que la CMF asuma las funciones y atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, es decir, desde la integración de ambas entidades.

Es de esperar que la vigencia completa de la Ley con toda su regulación modernizadora comience a tener efectos a partir del segundo semestre de 2020.

 

Nicole Cartier

Asociado Senior

Alessandri

Publicada Ley de pago a 30 días que beneficiará a más de un millón de pymes

Con el objetivo de promover los tiempos de pago de las deudas contraídas con pequeñas y micro empresas cuando efectúan prestación de servicios o ventas de un producto, hoy se publicó en el Diario Oficial la ley N° 21.131.

 

I. Aspectos Generales.

La introducción de la Ley de Pago a 30 días es una novedad en el ámbito jurídico chileno, puesto que modifica la normativa anteriormente indicada, en el sentido de asegurar el plazo de pago de facturas – antes incierto -, beneficiando con ello a las empresas y principalmente a las pymes, las cuales en la actualidad muchas veces ven diferidos los pagos de sus productos y servicios, cuestión que repercute negativamente en sus flujos de caja, obligándolos – la mayoría de la veces – a recurrir al tradicional “bicicleteo”.

La importancia de la nueva normativa radica en que otorga claridad y certeza en las fechas de pago, sobre todo a aquellas empresas en las cuales se emplean aproximadamente al 50% de las personas ocupadas en Chile, instaurando la aplicación de intereses corrientes por cada día de retraso en el pago de la factura y comisión moratoria.

II. Principales puntos de la Ley.

La Ley principalmente establece:
a) La obligación de pagar las facturas dentro de un plazo máximo de 30 días corridos, contados desde su recepción.

b) El devengo de intereses corrientes, en el caso que el pago no se verificase en el plazo señalado.

c) El pago de una comisión fija por parte del deudor en caso de mora.

d) Para organismos del Estado, el plazo de pago es igualmente de 30 días corridos, pudiendo establecerse un plazo de hasta 60 días en caso de licitaciones públicas o privadas, o en los contratos, tratándose de contratación directa.

e) La invariabilidad de monto de las facturas aceptadas y cedidas.

f) La obligación de emitir guías de despacho electrónicas, a fin de evitar la dilatación en la emisión de facturas, lo que a su vez implicará que el comprador deberá pagar en los plazos legales. Los contribuyentes que solo emitan documentos en papel, podrán emitir guías de despacho que no importen ventas por este mismo medio.

g) Establecimiento de una nueva conducta como acto de competencia desleal.

 

III. Entrada en vigencia de la nueva Ley.

La Ley entrará en vigencia a partir del cuarto mes de publicada en el Diario Oficial, salvo las siguientes excepciones:
a) La obligación de pagar las facturas dentro del plazo máximo de 30 días contados desde su recepción, entrará en vigencia al mes 25 de publicada la Ley en el Diario Oficial. Durante los primeros 2 años, el plazo máximo de pago será de 60 días corridos contados desde la recepción de la factura.

b) Tratándose de las responsabilidades administrativas de los funcionarios de organismos públicos, generadas a raíz del no pago dentro de los plazos dispuestos en las bases de licitación o en el contrato, esta entrará en vigencia un año después de la publicación de la Ley en el Diario Oficial.

c) Respecto de los Servicios de Salud y sus redes asistenciales, de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, y de las Municipalidades, las normas contenidas en los artículos 2º bis y siguientes que se incorporan en la ley Nº 19.983, esto es, el devengo de intereses moratorios, pago de comisión, pasibilidad de establecer plazo de hasta 60 días para el pago de facturas y la invariabilidad de monto respecto de las facturas aceptadas y cedidas, se aplicarán a las facturas emitidas por empresas de menor tamaño (aquellas que no excedan las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario), recibidas a contar del mes 29 de publicada la Ley en el Diario Oficial. Transcurrido 1 año desde dicha fecha, las normas referidas se aplicarán a las facturas emitidas, sin distinción de emisor.

d) La obligación de emitir guías de despacho electrónicas, entrará en vigencia 1 año después de la publicación de la Ley en el Diario Oficial.

En definitiva, la nueva Ley brindará a las empresas una certeza que no existía antes, especialmente a las pymes, respecto de las fechas de pago, controlando de manera íntegra el proceso de pago de facturas, tanto desde el momento en que se despacha la mercadería, y se emite la respectiva factura, hasta su correspondiente pago. De esta forma el nuevo cuerpo normativo, se constituye como una mayor protección al espíritu emprendedor de las micro, pequeñas y medianas empresas, las cuales representan actualmente el 98.7% de las empresas formales existentes en nuestro país.

Si requiere mayores detalles en este u otros temas, por favor no dude en contactarnos a alessandri@alessandri.cl.

 

Camila Lira

Abogado Asociado

Alessandri

Juegos de azar en internet: ¿tierra de nadie?

Si el legislador resolvió que los juegos de azar y apuestas son una excepción, sería lógico que estudie los medios para darle vigencia a tal norma en internet. Una herramienta que  se ha usado muy poco (o nada) en Chile, el “notice and takedown” contemplado en la Ley de Propiedad Intelectual, podría ser una solución.

Los desafíos que imponen internet y el e-commerce son múltiples y en innumerables dimensiones. Por ejemplo ¿Puedo vender, en un portal de internet, un bien o servicio que es ilegal en el mercado o jurisdicción de destino? ¿Es legal poner a disposición del público, por medios electrónicos, un sitio de juegos de azar o de apuestas deportivas?

El esquema habitual seguido al momento de declarar ilícita una conducta, parte por la descripción específica de aquello que se quiere prohibir o regular. A continuación, se fijan castigos a la contravención y por último, según sea el caso, se le encarga a un órgano especializado la fiscalización y aplicación de sanciones administrativas.

Suena sencillo, pero internet ha ido superando viejas asunciones, dejando zonas grises por doquier. Un ejemplo es lo que pasa con los casinos de juego y sistemas de apuestas. En Chile, por expresa disposición legal, su explotación comercial es excepcional y sujeta a necesarias autorizaciones previas, “en razón de las consideraciones de orden público y seguridad nacional que su autorización implica” (art.2, Ley 19.995). Por otra parte, la misma ley señala que casino de juego es “el establecimiento, inmueble o parte de un inmueble, consistente en un recinto cerrado, en cuyo interior se desarrollarán los juegos de azar autorizados…”. Dicho esto, ¿qué ocurre en el caso de un “casino online” que ofrece juegos de azar distintos de los autorizados? ¿Quedan estos sitios de juegos cubiertos por una prohibición general? Y si es así ¿puede alguien requerir que tales sitios sean “bajados” del conjunto de contenidos disponibles vía web desde territorio chileno?

De la revisión de nuestra normativa se concluye que únicamente los casinos de juego debidamente autorizados pueden explotar aquellos juegos de azar contenidos en el respectivo catálogo que lleva la Superintendencia de Casinos, que a su vez son los únicos que pueden ser ofrecidos al público lícitamente en Chile. Lo demás, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo, queda cubierto por la prohibición. Sin embargo, ocurre que ni la Subsecretaría de Telecomunicaciones ni la Superintendencia de Casinos tienen facultades explícitas para solicitar a los proveedores de servicio de internet o proveedores de servicio de hosting, el bloqueo del acceso a dichos sitios web, de modo de hacer efectiva la ilegalidad antedicha.

Por todas estas consideraciones, y más allá de la discusión sobre su suficiencia en materia de propiedad intelectual, quizás valga la pena explorar una legislación que implemente un mecanismo similar al “notice and takedown”, esta vez para hacer efectiva la ilegalidad que pesa sobre los sitios de juegos de azar y apuestas en línea, evitando por supuesto que sea abusado y precaviendo así la ocurrencia de censura o de denuncias infundadas.

Este “notice and takedown”, incorporado a la Ley de Propiedad Intelectual a consecuencia de los compromisos tomados por Chile para la suscripción del Tratado de Libre Comercio con Estado Unidos, a la vez que un régimen de limitación de la responsabilidad civil que protege a los proveedores de internet y otros servicios, es también un instrumento que busca arbitrar los mecanismos judiciales eficaces para impedir el uso no autorizado de material protegido por derechos de propiedad intelectual, obligando a que los prestadores de internet y otros servicios colaboren con tal objetivo. Parece entonces razonable que un mecanismo análogo se estudie para ser aplicado al caso de los casinos de juego, aprovechando la existencia de un sistema de licencias que facilitaría la prueba, y el impulso legislativo actual.

Si el legislador resolvió que los juegos de azar y apuestas son una excepción, parece de toda lógica que estudie los medios para darle vigencia a tal norma en internet, al menos en aquella parte que haya de tener efectos en Chile.

 

Felipe von Unger V.

Cuidado de los datos personales dentro de la empresa

Aunque el año que termina será recordado como el año de los datos personales y la ciberseguridad, pocos han mencionado la importancia que tendrá la nueva regulación en materia laboral.

Si una empresa opta por desarrollar e implementar un modelo de prevención de infracciones, debe incluir expresamente en los contratos de trabajo y reglamento interno la obligación de dar cumplimiento a este modelo.

Comenzamos conociendo el caso de Facebook y Cambridge Analytica. Luego en mayo vino la entrada en vigor del GDPR y posteriormente en Chile la vulneración sufrida por el Banco de Chile con los casos de filtración de tarjetas de créditos. Hace pocas semanas Marriott sufrió el robo de datos de hasta 500 millones de huéspedes.

Desde el punto de vista regulatorio, en Chile se modificó la Constitución, consagrando la protección y tratamiento de datos en las garantías constitucionales en el artículo 19 N°4.  La tramitación del proyecto de ley que modifica la ley 19.628 de protección a la vida privada y que crea la agencia de protección de datos personales avanzó. El gobierno anunció su agenda de ciberseguridad y designó un encargado.

Sin embargo, a pesar de que se ha hablado tanto de estas materias, pocos por no decir nadie, han mencionado la importancia que tiene la nueva regulación de datos personales en materia laboral.

En primer lugar, ante el hecho de que se consagre como garantía constitucional, nos encontramos frente a un nuevo fundamento para una tutela laboral. En tal sentido, ¿cómo trata la empresa los datos personales de sus colaboradores? ¿Cuál es la fuente de este tratamiento? ¿Está facultado el empleador para transferir estos datos, por ejemplo, a la compañía que provee el seguro complementario de salud? ¿Se ha identificado la naturaleza de datos de los colaboradores? ¿Dónde está el deber de tutela del empleador de los datos de sus colaboradores?

En un segundo frente, la empresa debe tener un debido cuidado en la protección y tratamiento de los datos de sus prospectos, clientes, proveedores entre otros. Entonces cabe preguntarse, ¿cómo ejercerá  este cumplimiento respecto de sus colaboradores? El proyecto establece como atenuante en caso de infracciones, el modelo preventivo y señala que en caso de que una empresa opte por desarrollar e implementar un modelo de prevención de infracciones, debe incluir expresamente en los contratos de trabajo y reglamento interno, la obligación de dar cumplimiento a este modelo.

Al parecer seguiremos hablando de los datos personales en 2019 y claramente no estará restringido al área del marketing y la industria financiera.

Macarena Gatica

Asociada Senior

Publicada ley que modifica Código del Trabajo en contrato por obra o faena: establece nueva indemnización por tiempo servido

Recientemente se promulgó y publicó la Ley N° 21.122, que modifica las condiciones de los contratos por obra o faena determinada.

La Ley establece una indemnización a todo evento – conocida en la ley como indemnización por tiempo servido – cuando se ponga término al contrato por obra o faena determinada del contrato, equivalente a dos y medio días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, por la causal de contemplada en el número 5 del artículo 159 del Código del Trabajo – “Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”. En caso de que se ponga término por cualquier otra causal, no tendrá derecho a este pago.

Se establece también una modalidad de reconocimiento y pago del feriado legal de los trabajadores con contratos por obra o faena determinada – dos o más – que presten servicios continuos al mismo empleador, que dependerá de si exceden o no de un año con un mismo empleador aunque se trasladen entre obras.

Los aspectos más relevantes de la Ley son los siguientes:

Definición de Contrato por Obra o Faena (1)

La Ley define Contrato por Obra o Faena, aquella convención en virtud del cual el trabajador se obliga a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquella. La duración natural de la obra o faena es la que determina el tiempo de contratación. Al respecto, se establece una presunción de contrato indefinido en caso de pactarse las diferentes tareas o etapas de la obra como si fuera una faena completa, no pudiendo estas diferentes etapas o tareas de una obra o faena por sí solas ser objeto de dos o más contrato de este tipo en forma sucesiva. Asimismo, la prestación de servicios permanentes no será considerada como CONTRATO POR OBRA O FAENA.

Regulación del feriado anual (2)

La Ley señala que aquel trabajador que haya prestado servicios continuos al mismo empleador en virtud de 2 o más contratos por obra o faena determinada y que juntos sobrepasen el año, podrá optar a que el pago de su feriado proporcional se difiera (debiendo dejarse constancia en el respectivo finiquito). En caso que no sobrepase el año y se hubiere diferido el pago, el empleador deberá pagar en el último finiquito la totalidad de los feriados adeudados.

Indemnización por tiempo servido (3)

Cuando el contrato de trabajo hubiere estado vigente por un mes o más, se deberá pagar 2,5 días de remuneración por cada mes trabajado.

  • No se aplica en caso que se haya puesto término por cualquier otra causal distinta a la establecida en el artículo 159 número 5 del CT – (“Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”).
  • El ejercicio de este derecho es incompatible con la acción de despido injustificado, indebido o improcedente establecido en el artículo 168 del Código del Trabajo, sin perjuicio que sí procede su cobro en caso de incoar el procedimiento de tutela laboral regulado en los artículo 485 y siguientes del Código del Trabajo.
  • Se aplica lo dispuesto en la letra a) del artículo 169 del CT, esto es, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por tiempo servido, debiendo el empleador pagar junto esta indemnización en un solo acto al momento de extender el finiquito. En caso de no pagarse, se aplicará la sanción que se establece en dicho literal, esto es, presentada la carta para su cobranza podrá el juez condenar al pago incrementado en hasta 150% del valor de lo adeudado.
  • A la indemnización por tiempo servido se le podrá imputar lo la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituid por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan.

Obligación de comunicar el monto a pagar por concepto de indemnización por años de servicio (4)

Se deberá señalar en la carta de despido lo que corresponde pagar por concepto de indemnización por el tiempo servido.

Vigencia y aplicación diferida de la indemnización por tiempo servido

La presente ley se aplicará a los nuevos contratos por obra o faena determinada, que se celebren a contar del 1 de enero de 2019. No obstante, lo relativo a la indemnización por tiempo servido, regulado en el nuevo inciso tercero del artículo 163 se aplicación de la siguiente manera:

a) En los contratos celebrados durante los primeros dieciocho meses de vigencia de dicha norma, los trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a un día de          remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.

b) En los contratos celebrados a partir del primer día del decimonoveno mes de vigencia de dicha norma y por los siguientes doce meses, los trabajadores tendrán derecho al pago de una  indemnización equivalente a un día y medio de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.

c) En los contratos celebrados a partir del primer día del trigésimo primer mes de vigencia de dicha norma y por los siguientes seis meses, los trabajadores tendrán derecho al pago de una    indemnización equivalente a dos días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días.

d) En los contratos celebrados con posterioridad al último día del tramo anterior, los trabajadores tendrán derecho al pago de la indemnización en los mismos términos que se señalan en la norma permanente.

Si el contrato por obra o faena determinada es celebrado durante alguno de los períodos señalados en las letras a), b) o c), y termina durante un período distinto, el trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización que corresponde por los meses trabajados en cada uno de dichos períodos.

Con todo, si en los meses de inicio y término de un contrato por obra o faena se produce el cambio de tramo, conforme a los literales del inciso primero, la indemnización corresponderá en dichos meses al tramo vigente el primer día del mes de inicio y primer día del mes de término, respectivamente.”

 

(1)Nuevo artículo 10 bis “Sin perjuicio de lo dispuesto en el número 6 del artículo 10, las partes podrán celebrar un contrato por una obra o faena determinada.

El contrato por obra o faena es aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término, cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla. Las diferentes tareas o etapas de una obra o faena no podrán por sí solas ser objeto de dos o más contratos de este tipo en forma sucesiva, caso en el cual se entenderá que el contrato es de plazo indefinido.

No revestirán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen conforme a su naturaleza, lo cual se determinará en cada caso específico por la Inspección del Trabajo respectiva, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia en caso de controversia.”

(2) Nuevo inciso segundo artículo 67. “Igual derecho asistirá al trabajador que preste servicios continuos al mismo empleador en virtud de dos o más contratos celebrados por obra o faena determinada y que sobrepasen el año. Con todo, y sólo para estos efectos, el trabajador podrá optar por que el pago de su feriado proporcional se difiera al momento de hacerlo efectivo en las condiciones señaladas en este inciso, debiendo dejar constancia expresa de ello en el respectivo finiquito. En caso de que los contratos no sobrepasen el año y el trabajador hubiere diferido el pago de los feriados conforme lo señala este inciso, el empleador deberá pagar en el último finiquito la totalidad de los feriados adeudados. ”

(3)Nuevo inciso tercero artículo 163: “Si el contrato celebrado para una obra o faena determinada hubiere estado vigente por un mes o más, el empleador podrá ponerle término en forma justificada en tanto pague al trabajador, en el momento de su terminación, una indemnización equivalente a dos y medio días de remuneración por cada mes trabajado y fracción superior a quince días, en la forma y modalidad señalada en el artículo 23 transitorio de este Código. Esta indemnización será calculada en conformidad a lo establecido en el artículo 172, y le será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.728. Sólo corresponderá el pago de la prestación antes señalada, si se pusiere término al contrato por la causal contemplada en el número 5 del artículo 159. El ejercicio del derecho establecido en este inciso por parte del trabajador es incompatible con las acciones derivadas de la aplicación del inciso primero del artículo 168, sin perjuicio de las acciones señaladas en el artículo 485 de este Código.”

(4)Nuevo inciso final del artículo 162: “Igual indicación deberá contener la comunicación de la terminación del contrato celebrado para una obra o faena determinada, cuando corresponda el pago de indemnización por el tiempo servido, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 163.”

 

Andrés Dighero

Abogado – Área Laboral Alessandri

 

Las comunicaciones corporativas a partir de las últimas modificaciones al Código Penal

¿Redactar un mail? ¿Enviar un WhatsApp? Piénselo dos veces. En un sistema de libertad probatoria absoluta como el que existe en nuestro sistema procesal penal, la entrada en vigor de la Ley 21.121 necesariamente traerá como consecuencia un serio cambio cultural en las relaciones comerciales y corporativas.

La entrada en vigor de la Ley 21.121 involucrará un serio desafío corporativo a propósito de las relaciones comerciales entre privados, en especial, en lo referente a la creación del delito de corrupción entre estos, y al impacto que este tipo penal tendrá en el intercambio de correspondencia material y electrónica entre empleados y representantes de distintas sociedades, tanto desde fuentes corporativas como de, incluso, privadas. Estas comunicaciones se verán expuestas y, eventualmente, servirán de base para fundar investigaciones penales en contra de quienes resultaren partícipes de estas, incluidas las compañías a las que pertenecen.

Desde ahora, nuestro marco jurídico innova y eleva el estándar de transparencia y probidad a esperarse de las interacciones entre privados, -no solo en el ámbito público-, y sanciona a quien “ofreciere, aceptare, consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza para favorecer a un determinado oferente por sobre otros, a la vez que sanciona al que aceptare recibir o solicitare dicho beneficio”.

¿Redactar un mail? ¿Enviar un WhatsApp? Piénselo dos veces. En un sistema de libertad probatoria absoluta como el que existe en nuestro sistema procesal penal, la entrada en vigor de la Ley 21.121 necesariamente traerá como consecuencia un serio cambio cultural en el paradigma de las relaciones comerciales y corporativas. Por primera vez, nuestra legislación fija un marco mínimo de probidad dentro del cual se deberán desarrollar las relaciones comerciales entre privados, y, en especial, respecto del contenido de las comunicaciones, el cual hasta esta ley solo era limitado por los criterios éticos de los propios interlocutores, aparejando su incumplimiento derechamente sanciones de índole penal. En otras palabras, el legislador quiso elevar el marco ético empresarial en nuestro país.

El abanico expuesto en el tipo penal es lo suficiente amplio y diverso. Primero, respecto a la forma en que es posible configurar la acción del sujeto activo, esta es lo suficientemente amplia como para traducirse en el envío de un correo tradicional, electrónico, el envío de un mensaje a través de una aplicación de mensajería instantánea, o incluso una conversación en persona, entre otros escenarios posibles. Lo mismo ocurre respecto al beneficio ofrecido o requerido puesto que este último no necesariamente debe ser pecuniario para efectos de configurar la concurrencia del ilícito penal, sino que puede ser de cualquier otra índole. Es más, el beneficiario puede ser, incluso, un tercero.

Lo dicho generará que las empresas deban adecuar sus protocolos de gestión y control a un nuevo estándar de probidad hasta antes inexistente, so pena de que sus empleados o mandatarios enfrenten persecuciones penales por falta de cuidado o desconocimiento de esta nueva legislación. A este respecto, los resguardos y salvaguardas que los empleados deberán mantener en la redacción y envío de sus comunicaciones implicarán un serio desafío en estrategias de administración y recursos humanos que deberá traducirse en una cultura de probidad que, hasta antes de la dictación de la Ley, estaba dejada al propio arbitrio de los privados y cuyas posibles consecuencias nunca conllevaron sanciones tan severas como las penales.

En este sentido, el objetivo de este nuevo cuerpo normativo es el perseguir y eliminar el ofrecimiento de incentivos pecuniarios, la promesa de regalos, ventajas, influencias, o cualquier otro beneficio ofrecido entre ejecutivos y directores de empresas, sujetándolos a estándares de transparencia que hasta hace poco eran aplicables solo a funcionarios públicos.

Sin embargo, la extensión de la investigación y persecución penal no tiene alcances absolutos, y en este caso se refiere exclusivamente a los intercambios que provengan de fuentes corporativas, y no a aquellas que digan relación con comunicaciones que se reservan a la esfera netamente privada de los individuos, las cuales – por lo demás- tienen protección constitucional. No obstante esto, en un marco de libertad probatoria, sería ingenuo descartar a priori, la existencia de zonas grises, por ejemplo, el envío de correos electrónicos desde cuentas privadas, mensajes a través de redes sociales, -o reuniones familiares- los cuales sin ningún problema podrían ser utilizados como medios para ofrecer o requerir sumas dinerarias, u otro tipo de beneficios con el objeto de obtener ventajas indebidas en una relación comercial entre empresas, y en perjuicio de terceros. Por lo anterior, todos estos ejemplos se enmarcarían, igualmente, dentro del tipo penal de corrupción entre privados. Con todo, nuestro sistema procesal penal contiene una regulación específica a fin de excluir prueba que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, cuestión que finalmente será resuelta caso a caso por el respectivo tribunal de garantía.

En este nuevo marco jurídico, resulta plausible suponer que las empresas deberán aumentar los sistemas de control de probidad, lo cual debe necesariamente traducirse en técnicas de capacitación de las comunicaciones corporativas de sus empleados a fin de evitar exponer tanto a la compañía como a aquellos a percusiones penales. Asimismo, y considerando la nomenclatura amplía del tipo penal recién establecido, es esperable el desarrollo de discusiones jurídicas y jurisprudencia que discurran sobre los límites entre las comunicaciones corporativas y privadas. Desde ahora antes de redactar un correo o enviar un mensaje, piénselo dos veces.

Luis Fuentes
Asociado Alessandri