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Newsletter, Nueva legislación

Las comunicaciones corporativas a partir de las últimas modificaciones al Código Penal

13 diciembre, 2018

¿Redactar un mail? ¿Enviar un WhatsApp? Piénselo dos veces. En un sistema de libertad probatoria absoluta como el que existe en nuestro sistema procesal penal, la entrada en vigor de la Ley 21.121 necesariamente traerá como consecuencia un serio cambio cultural en las relaciones comerciales y corporativas.

La entrada en vigor de la Ley 21.121 involucrará un serio desafío corporativo a propósito de las relaciones comerciales entre privados, en especial, en lo referente a la creación del delito de corrupción entre estos, y al impacto que este tipo penal tendrá en el intercambio de correspondencia material y electrónica entre empleados y representantes de distintas sociedades, tanto desde fuentes corporativas como de, incluso, privadas. Estas comunicaciones se verán expuestas y, eventualmente, servirán de base para fundar investigaciones penales en contra de quienes resultaren partícipes de estas, incluidas las compañías a las que pertenecen.

Desde ahora, nuestro marco jurídico innova y eleva el estándar de transparencia y probidad a esperarse de las interacciones entre privados, -no solo en el ámbito público-, y sanciona a quien “ofreciere, aceptare, consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza para favorecer a un determinado oferente por sobre otros, a la vez que sanciona al que aceptare recibir o solicitare dicho beneficio”.

¿Redactar un mail? ¿Enviar un WhatsApp? Piénselo dos veces. En un sistema de libertad probatoria absoluta como el que existe en nuestro sistema procesal penal, la entrada en vigor de la Ley 21.121 necesariamente traerá como consecuencia un serio cambio cultural en el paradigma de las relaciones comerciales y corporativas. Por primera vez, nuestra legislación fija un marco mínimo de probidad dentro del cual se deberán desarrollar las relaciones comerciales entre privados, y, en especial, respecto del contenido de las comunicaciones, el cual hasta esta ley solo era limitado por los criterios éticos de los propios interlocutores, aparejando su incumplimiento derechamente sanciones de índole penal. En otras palabras, el legislador quiso elevar el marco ético empresarial en nuestro país.

El abanico expuesto en el tipo penal es lo suficiente amplio y diverso. Primero, respecto a la forma en que es posible configurar la acción del sujeto activo, esta es lo suficientemente amplia como para traducirse en el envío de un correo tradicional, electrónico, el envío de un mensaje a través de una aplicación de mensajería instantánea, o incluso una conversación en persona, entre otros escenarios posibles. Lo mismo ocurre respecto al beneficio ofrecido o requerido puesto que este último no necesariamente debe ser pecuniario para efectos de configurar la concurrencia del ilícito penal, sino que puede ser de cualquier otra índole. Es más, el beneficiario puede ser, incluso, un tercero.

Lo dicho generará que las empresas deban adecuar sus protocolos de gestión y control a un nuevo estándar de probidad hasta antes inexistente, so pena de que sus empleados o mandatarios enfrenten persecuciones penales por falta de cuidado o desconocimiento de esta nueva legislación. A este respecto, los resguardos y salvaguardas que los empleados deberán mantener en la redacción y envío de sus comunicaciones implicarán un serio desafío en estrategias de administración y recursos humanos que deberá traducirse en una cultura de probidad que, hasta antes de la dictación de la Ley, estaba dejada al propio arbitrio de los privados y cuyas posibles consecuencias nunca conllevaron sanciones tan severas como las penales.

En este sentido, el objetivo de este nuevo cuerpo normativo es el perseguir y eliminar el ofrecimiento de incentivos pecuniarios, la promesa de regalos, ventajas, influencias, o cualquier otro beneficio ofrecido entre ejecutivos y directores de empresas, sujetándolos a estándares de transparencia que hasta hace poco eran aplicables solo a funcionarios públicos.

Sin embargo, la extensión de la investigación y persecución penal no tiene alcances absolutos, y en este caso se refiere exclusivamente a los intercambios que provengan de fuentes corporativas, y no a aquellas que digan relación con comunicaciones que se reservan a la esfera netamente privada de los individuos, las cuales – por lo demás- tienen protección constitucional. No obstante esto, en un marco de libertad probatoria, sería ingenuo descartar a priori, la existencia de zonas grises, por ejemplo, el envío de correos electrónicos desde cuentas privadas, mensajes a través de redes sociales, -o reuniones familiares- los cuales sin ningún problema podrían ser utilizados como medios para ofrecer o requerir sumas dinerarias, u otro tipo de beneficios con el objeto de obtener ventajas indebidas en una relación comercial entre empresas, y en perjuicio de terceros. Por lo anterior, todos estos ejemplos se enmarcarían, igualmente, dentro del tipo penal de corrupción entre privados. Con todo, nuestro sistema procesal penal contiene una regulación específica a fin de excluir prueba que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, cuestión que finalmente será resuelta caso a caso por el respectivo tribunal de garantía.

En este nuevo marco jurídico, resulta plausible suponer que las empresas deberán aumentar los sistemas de control de probidad, lo cual debe necesariamente traducirse en técnicas de capacitación de las comunicaciones corporativas de sus empleados a fin de evitar exponer tanto a la compañía como a aquellos a percusiones penales. Asimismo, y considerando la nomenclatura amplía del tipo penal recién establecido, es esperable el desarrollo de discusiones jurídicas y jurisprudencia que discurran sobre los límites entre las comunicaciones corporativas y privadas. Desde ahora antes de redactar un correo o enviar un mensaje, piénselo dos veces.

Luis Fuentes
Asociado Alessandri

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